深入整理研究《钦定理藩院则例》

内容摘要:《钦定理藩院则例》(以下简称《则例》)是清代民族法律中内容详细、使用地区广泛、法律效能显著的一部大型民族行政法,是清代民族立法集大成之作。7月 25—26日,由大连民族大学民族史研究所主办的国家社会科学基金重大项目“《钦定理藩院则例》满蒙汉诸本整理与研究”课题推进会在内蒙古自治区乌兰浩特市举行。通过研究建立《则例》文献学的理论架构体系,同时集成《则例》海内外各种版本及相关文献资料,建立国际上最权威的专题数据库,使其成为《则例》及相关问题研究的文献信息中心库,是该项目突破和创新的重要方面。中国人民大学清史研究所所长成崇德认为,《则例》的整理和研究意义重大,作为一部历史典籍,其中的一些思想可为当今社会提供思想资源。

理藩院是清帝国管理北方民族地区各项事务的中央最高机关,享有对这些地区的立法、司法与行政大权,直属于皇帝领导。理藩院没有独立的立法权力,其立法功能更多的是通过实质主义的形式体现出来,主要表现为草拟法律文本、增修法律、议覆臣工条奏、汇编与编纂法律以及判例立法等多元化的立法形式。

关键词:研究成果;大连民族大学民族史研究所;整理;民族地区;课题组;抄本;行政法;学术;立法;蒙古自治区

清代理藩院的立法功能探微

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摘 要:理藩院是清帝国管理北方民族地区各项事务的中央最高机关,享有对这些地区的立法、司法与行政大权,直属于皇帝领导。理藩院没有独立的立法权力,其立法功能更多的是通过实质主义的形式体现出来,主要表现为草拟法律文本、增修法律、议覆臣工条奏、汇编与编纂法律以及判例立法等多元化的立法形式。

  民族法是中华法系的重要组成部分,有着悠久的历史和传统。《钦定理藩院则例》(以下简称《则例》)是清代民族法律中内容详细、使用地区广泛、法律效能显著的一部大型民族行政法,是清代民族立法集大成之作。深入系统地整理和研究《则例》这部法律文献,具有十分重要的学术价值和现实意义。7月25—26日,由大连民族大学民族史研究所主办的国家社会科学基金重大项目“《钦定理藩院则例》满蒙汉诸本整理与研究”课题推进会在内蒙古自治区乌兰浩特市举行。

关键词:清代理藩院理藩院则例立法功能

  建立《则例》文献学理论架构体系

基金项目:国家社科基金一般项目“清代非直省民族地区的法治问题研究”。

  据了解,《则例》有满、蒙、汉三种文字文本,共12种刊刻本及若干个抄本、异本、残本,分别藏于全国各地图书馆,以及蒙古国、日本、俄罗斯、美国、德国、法国、匈牙利、丹麦等国图书资料收藏机构。课题获批后,大连民族大学民族史研究所所长黑龙等课题组成员先后到北京、沈阳、呼和浩特、哈尔滨等地图书馆,以及日本、蒙古国等国进行调研,调查《则例》诸本的收藏情况,并发现了新的手抄残本等。

作者简介:马青连,男,安徽医科大学副教授,民族法学博士,清华大学访问学者,研究方向:民族法学、法律史、法律社会学。

9778威尼斯,  黑龙介绍说,《则例》是清代诸多民族法规中最具代表性的一部,是体系完备、内容丰富、适用范围广的大型综合性法律。它具有行政法规的性质,同时也是清政府制定的一部适用于当时蒙古、西藏、新疆等地区的民族法,在审理民族地区刑事案件,调解各种矛盾纠纷,维护边疆地区的社会稳定,巩固统一多民族国家等方面发挥了重要作用。《则例》的双重属性使得清朝对民族地区的司法活动更具灵活性和可操作性,为今天的依法治国与协商民主提供了有益借鉴。

清帝国时期的民族立法主体既有形式意义上的皇帝也有实质意义上的理藩院,还有非直省地区的封疆大吏以及其他中央机关,如军机处和六部等。必须指出的是,要讨论理藩院的立法功能问题,必然要涉及到使用现代意义上的法学和政治学概念及理论对历史上的法律现象进行叙述、分析的问题。尽管用现代意义上的法学理论、概念术语作为分析工具来研究中国古代的法律制度已得到学界的认同,但是,在使用时如何避免不必要的误解仍将是值得注意的。现代意义上的立法是建立在宪政制度与立法、行政和司法权力相对独立或者追求独立的基础之上,而清代的立法体现出强烈的政治性,为皇权政治的中央集权服务,为了更好地服务于皇权政治的中央集权,表现出政治上的高度集权与适当分权的统一,同时在法制上又表现为统一与多元的结合。因此,这种多元同构不存在现代意义上立法应有的正当性,但是,古代的政治法律制度和现代的政治法律制度还是有着明显的共通性,至少从形式意义上看是这样的。通过历史考察,笔者认为,理藩院的立法功能主要表现在以下五个方面,下文分别论述之。

  通过研究建立《则例》文献学的理论架构体系,同时集成《则例》海内外各种版本及相关文献资料,建立国际上最权威的专题数据库,使其成为《则例》及相关问题研究的文献信息中心库,是该项目突破和创新的重要方面。黑龙表示,课题组将收集并数字化《则例》所有版本(含抄本、异本及残本),以及相关的文献和研究成果,目的是为其他课题研究提供资料集成和网络服务。

一、草拟法律文本

  研究兼顾个性与共性

草拟法律文本是法律创制过程中的重要一环,在清代的民族法律的创制过程中理藩院又是如何处理的呢?

  对于历史研究而言,对资料的“求全责备”是必不可少的,对前人研究成果的分析、吸纳也是重要的步骤之一。国家清史编纂委员会副主任马大正提出,作为有清一代民族立法之集大成者,《则例》在维护国家统一方面发挥了重要作用。以往很多研究成果固然有开创意义,但局限性也很大。人才是研究的基础,具有扎实研究功底、掌握多种语言(包括满文、蒙古文等民族语言及外语)的学者正在成长,学术共同体正在形成。他建议,课题组应打开思路,其中的部分研究成果可形成咨政报告,为国家的决策提供服务。

单独草拟法律

  内蒙古大学蒙古学研究中心主任齐木德道尔吉认为,《则例》体现了清代治理多民族国家的政治智慧,具有纲举目张的效果。项目的推进将带动一批年轻学者成长,推动民族史、边疆史、清史研究,同时对其他课题的研究也将起到示范作用。

1、草拟行政立法。文献记载:“乾隆四十九年十月十四日奉旨,康熙年间初次归降军营出力得有头二三等台吉等缺,著加恩概予世袭罔替…并无军功仅因贡进马匹驼只施恩赏给之头二三等台吉缺出该部将各所赏等第原案查明于袭职内夹付清单请旨,永著为例钦此。”[1]子16要说明的是,理藩院单独接受乾隆皇帝的谕旨对康熙年间的成案进行草拟处理,得到皇帝批准后编纂进《蒙古律例》而成为定例。

  中国人民大学清史研究所所长成崇德认为,《则例》的整理和研究意义重大,作为一部历史典籍,其中的一些思想可为当今社会提供思想资源。课题负责人应处理好共性与个性、整体性与专门性的关系,要做出既有整体风貌又体现课题组成员各自学术特色的成果集。

2、草拟刑事立法。乾隆三十九年,理藩院主动奏准定例“蒙古等妄行越诉诬告”条。文献记载:“乾隆三十九年本院奏准定例,蒙古等凡有争控事件务令先在该札萨克王贝勒处呈控,倘负屈许令在盟长处呈控,如盟长等又不秉公办理,许令原告之人将曾经在该札萨克处控告如何办理,复在该盟长处控告如何判断之处,按款开明赴院呈控,由院详核案情或应仍交盟长等办理或应差派大臣办理之处酌议具奏请…”[2]未2-4

从以上理藩院草拟的两个法律规范,我们就可看出理藩院草拟的法律规范是非常详细的,同时我们也必需清楚地知道理藩院的内部结构。理藩院起草法律的时候往往是由理藩院尚书组织人马,在理藩院内部挑选精通满、蒙、汉文的理藩院司员、笔帖式,再指派一到数名理藩院员外郎具体负责,起草完以后的法律规范要由理藩院尚书把关,当理藩院内部认可并通过后再上交皇帝最后决定。

联合草拟法律

有时遇到涉及不同领域的法律问题,单靠哪一个部门的立法是不现实的,这时就需要几个部门联合立法,经常表现为部门联合奏请皇帝立法。大致有以下几种情况:

1、理藩院与刑部联合奏定立法。《蒙古律例》中记载了乾隆五十二年理藩院与刑部联合具奏定例“无庸解部就近由彼径行发遣“条。具体情况是:“乾隆五十二年九月二十七日本院会同刑部奏准定例:嗣后发遣人犯内有由京经过发遣者仍行解部发遣,其路远绕途发遣者无庸解部,由本院议奏后发交该处,由彼就近遵照部定配所分别发遣”。[3]亥11

2、理藩院与军机处和刑部三家联合立法。《蒙古律例》中记载了此种形式立法的具体情况,如乾隆二十八年军机大臣奉旨会同刑部及理藩院联合制定条例上报皇帝批准,后被理藩院汇编入《蒙古律例》。具体情况是:“乾隆二十八年十一月内军机大臣等遵旨会同刑部理藩院议奏定例:官员平人为匪不可留于旗下者,俱连妻子产畜发往河南山东交驿站充当苦差。”[4]酉7-8后形成《蒙古律例》中的“匪类发遣河南山东”条。要指出的是,中央司法最高机关的刑部与理藩院在重大案件的审理上以及管辖权上一定会有冲突与协调的地方。

二、增修法律

理藩院在清代民族立法的过程中经常会主动或被动的以增修的方式进行立法活动,遵循所谓“五年一小修,十年一大修”的原则。关于理藩院增修法律的立法程序可以从《理藩院则例》的修纂原奏中看出其一般过程,为了能够较为全面的揭示整个立法的全过程,笔者尽量多的原文节录如下:

原修则例原奏

理藩院谨奏为请旨增订则例事…查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条,自乾隆五十四年校订后,迄今二十余载,所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。臣等请将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入,永远遵行。以仰副圣主抚绥内外蒙古臣仆之至意。…至承办则例官员,于臣院司员内拣派通晓满洲、蒙古、汉文,熟悉例案之员外郎岳祥富和主事尼克通阿,责成依等办理。于臣院司员、笔帖式内拣补纂修官四员,校对官八员,翻译官、誊录官各十员,由臣院书吏及贴写书吏内拣选供事二十名,皆令其自备资斧,效力行走。予限三年告竣。至缮写则例应需纸张、笔墨等项,即令该供事等捐资备办。书成时,纂修各官以及供事均分别交部议叙,以示鼓励。是否有当,出自皇上天恩。臣等未敢擅便,谨奏请旨等因。于嘉庆十六年四月十八日具奏。奉旨:依议。钦此。

续修则例原奏

理藩院谨奏,为臣院处分条例旧存续纂统归画一恭折奏闻仰祈圣鉴事。…兹臣等督率提调、总篆等官,悉心参考,详酌确定,于现行则例内前项不妥各处,共修改二十一条,仍照前次进呈式样,将原例先例于前,次列续加修改新例于后,

认清眉目。…再查前次进呈黄册之后,又经钦奉谕旨及查出臣院会同刑部奏改者共七条,自应一体载入,另缮一单,共分为汉字清单二件,一并进呈。恭候钦定。敬俟命下之日,臣等再将新旧各条例汇为一部,仍分满洲、蒙古、汉字三体,刊刻板片,刷印板样进呈。至回疆事宜,向来多由新疆各大臣等请旨遵行。…拟俟回疆大功告成后,归入臣院下届办理则例时,再行随时斟酌去留发刊,以昭核实。…于道光六年十一月初四日具奏。奉旨:依议。钦此。

现修则例原奏

理藩院谨奏,为臣院则例续行修改,敬缮黄册恭呈御览,请旨钦定发下,以便遵循,仰祈圣鉴事。窃维臣院自道光二十一年续修则例刊刻通行后,迄今亦逾四十余年未经修辑。现当纂办会典之际,遵即遴派司员、笔帖士分充提调、纂修各官,并通饬各司检齐案卷,赴馆修办。当先就送到各案分别增纂、续纂两项,分门别类,纂辑成帜。共计七十三件,分列八十三条,定为八本,装成两函。敬缮黄册,恭呈御览,伏候钦定。并声明档案中如有续查漏入以及现行原例实应修改、归并、注解者,再行赶紧修办,陆续缮册呈览,请旨定夺。等因。于光绪十六年十一月初七日具奏。奉旨:依议。钦此。

笔者选取的三个原奏的很多文字分别是:原修则例原奏;续修则例原奏;现修则例原奏。通过对三种原奏比较分析能够全面地向我们展示《理藩院则例》形成的全过程,并且从中能够看出理藩院的立法功能。

理藩院决策层向皇帝提出纂修立法动议。此种情况的立法动议的提出都是由理藩院尚书这样的决策人物提出。如原修则例原奏中“理藩院谨奏为请旨增订则例事。”以及现修则例原奏中“理藩院谨奏,为臣院则例续行修改,敬缮黄册恭呈御览,请旨钦定发下,以便遵循,仰祈圣鉴事。”还有续修则例原奏中的“理藩院谨奏,为臣院处分条例旧存续纂统归画一恭折奏闻仰祈圣鉴事。”在清朝,理藩院尚书及刑部尚书这些堂官拥有非常大的权力,不仅因为他们具有专业方面渊博的知识,更重要的是他们往往都是皇帝亲自任命的亲信。

理藩院决策层提出比较充分的立法理由。立法总得说明原因才有可能得到皇帝的认可而启动立法程序。如原修则例原奏中“查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条,自乾隆五十四年校订后,迄今二十余载,所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。”续修则例原奏中也有“窃臣院前以自嘉庆十六年纂办则例之后,已逾十年,循例奏请开馆,将节年钦奉谕旨及各大臣陆续条奏,并臣院酌改章程,分别应增、应改一概纂入等情具奏。”另外,在现修则例原奏中有“窃维臣院自道光二十一年续修则例刊刻通行后,迄今亦逾四十余年未经修辑。”这三种原奏中的立法原因有着共同的地方,那就是《理藩院则例》长时间没有修纂,分别是20年、10年及40年。法律规范的发展性特点告诉我们,任何法律制度形成后一定要随着时代的发展而发展,因为法律规范是调整建立在一定经济基础之上的社会关系的,当经济基础发生整个变化或者局部变化时,那么建立在其基础之上的社会关系必然发生变化,而法律规范的使命就是调整社会关系进而调整社会秩序,使之处于有序的状态。

当然,这种长达十年甚至四十年不修律的情况在形式上也严重违反了清朝修律“五年一小修,十年一大修”的基本原则。因此,这样的理由比较充分,能很快地得到最高决策层的批准。这一点从三个原奏的最后关键词语:原修则例原奏中的“奉旨:依议。钦此。”和续修则例原奏中的“奉旨:依议。钦此。”以及现修则例原奏中的“本日奉旨:依议。钦此。”就可清楚地看出皇帝是非常认可的,因为皇帝并没有提出不同的看法和批示。

组建立法班子。由理藩院决策人物尚书从理藩院的组成人员中选择一批精通满、汉、蒙语言的司员、笔帖式,在理藩院员外郎的具体负责和带领下精心修纂。如原修则例原奏中“俟命下之日,臣等董率司员将则例修纂妥协,谨缮黄册进呈,恭候钦定。至承办则例官员,于臣院司员内拣派通晓满洲、蒙古、汉文,熟悉例案之员外郎岳祥富和主事尼克通阿,责成依等办理。”以及现修则例原奏中“现当纂办会典之际,遵即遴派司员、笔帖士分充提调、纂修各官,并通饬各司检齐案卷,赴馆修办。”理藩院为保证立法质量,还给立法人员以惩罚和奖励性的告诫。必须在一定的时间内完成修纂任务,逾期将要遭到惩罚,这样能够保质保量的按时完成,将来由理藩院的尚书向皇帝索取奖赏。值得一提的是,这些参与修纂《理藩院则例》的成员们是自备斧资的,很具有点奉献精神。不管是什么原因,这一点似乎也能给现代人一点启示。如原修则例原奏中“于臣院司员、笔帖式内拣补纂修官四员,校对官八员,翻译官、誊录官各十员,由臣院书吏及贴写书吏内拣选供事二十名,皆令其自备资斧,效力行走。予限三年告竣。至缮写则例应需纸张、笔墨等项,即令该供事等捐资备办。”就能够很好地说明问题。

增修内容

1、理藩院已经审理结案的案件经皇帝批准会成为通行的成例,应该编入《理藩院则例》,由于某种原因未来得及编入,这种情况实际上属于理藩院的判例立法的情形。如前文原修则例原奏中“臣等请将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入,永远遵行。”一条。

2、皇帝针对某件或某类事件的临时谕旨。这类临时谕旨虽然具有法律效力,由于某种原因没有来得及编入《理藩院则例》,导致司法实践中使用起来极不方便。如前文原修则例原奏中“查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条,自乾隆五十四年校订后,迄今二十余载,所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。”就属于这种情况,

3、理藩院单独或者联合议覆臣工条奏经皇帝批准已经生效,也没能及时地编纂进《理藩院则例》。如续修则例原奏中“窃臣院前以自嘉庆十六年纂办则例之后,已逾十年,循例奏请开馆,将节年钦奉谕旨及各大臣陆续条奏,并臣院酌改章程,分别应增、应改一概纂入等情具奏。”便是这种情形。

4、从技术上对其进一步修改使之更加合理化。具体表现为分门别类,查漏补缺。如前文现修则例原奏中“当先就送到各案分别增纂、续纂两项,分门别类,纂辑成帜。共计七十三件,分列八十三条,定为八本,装成两函。敬缮黄册,恭呈御览,伏候钦定。并声明档案中如有续查漏入以及现行原例实应修改、归并、注解者,再行赶紧修办,陆续缮册呈览,请旨定夺。”这实际上体现出理藩院立法技术的日益成熟。

5、因天灾人祸导致《理藩院则例》腐烂遗失,以致残缺不全。如现修则例原奏中“惟查臣院稿库,年久失修,半皆渗漏,所存档案,间有霉烂不齐。又于道光三十年兼遭回禄,焚毁殆尽。”因天灾人祸,年久失修而导致早年修纂的内容丢失或者毁损,到了再一次修纂的时候理藩院再次提出纂修的要求。这种情况也体现出官方对《理藩院则例》的保护和使用没能合理化处置,造成立法资源的浪费,人为地加大了立法的成本。这也是封建帝制时期制度缺陷造成的,从某种意义上看具有不可避免性。

由皇帝决定。皇帝批准决定,如三种原奏中的结尾都有“依议。钦此。”理论上,封建帝制时期任何形式的立法都必须由皇帝最后决定才能具有普遍的效力,当然,如果从实质主义的立法理论来看,皇帝在更多的时候只具有形式主义的象征意义却也是不争的事实。

三、议覆臣工条奏

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